Ils sont nés en France, s'y sont radicalisés et y ont souvent tissé, à distance, de premiers liens avec les membres de l'État islamique. Mais ils vivent en Syrie ou en Irak depuis plusieurs années, y ont combattu aux côtés de l'organisation djihadiste et parfois eu des enfants. Une quarantaine de ressortissants français, autant d'hommes que de femmes, accompagnés d'environ 20 mineurs, ont été arrêtés en zone irako-syrienne ces derniers mois. "La question qui se pose est évidente : où et comment doit-on les juger ?", interroge Serge Slama, professeur de droit public à l'université de Grenoble. Après plusieurs semaines de débats, la position du gouvernement sur le sujet reste confuse. La situation, inédite, ne trouve pas non plus toutes ses réponses dans le droit français. Europe1.fr fait le point.
- Les djihadistes français détenus à l'étranger ont-ils droit à l'aide de Paris ?
"Tout Français détenu à l'étranger peut contacter les services consulaires français ou européens", explique Serge Slama. Des fonctionnaires peuvent alors se rendre sur place et les aider à trouver un avocat ou un interprète, par exemple. "Mais il ne s'agit pas d'un droit à proprement parler."
Selon l'avocat français Bruno Viday, la protection consulaire a été refusée à sa cliente Emilie König, figure de la mouvance djihadiste et détenue par les forces kurdes en Syrie depuis quelques semaines. Motif invoqué : la France n'y dispose "pas de représentation" depuis 2012. Le Quai d'Orsay lui aurait suggéré de se tourner vers la Croix-Rouge, "susceptible d'apporter aide et conseil", a expliqué le conseil.
- Quel pays est compétent pour les juger ?
"La France, indéniablement", répond Serge Slama. "Tous font l'objet de procédures car l'infraction a commencé sur notre territoire : avec un mandat et une demande d'extradition, on doit pouvoir les juger." L'infraction en question, l'association de malfaiteurs terroriste criminelle, est caractérisée dès que la personne prépare son départ vers les zones de combat. Par ailleurs, selon l'article 113-13 du Code pénal, "la loi française s'applique aux crimes et délits qualifiés d'actes de terrorisme (...) commis à l'étranger par un Français".
Mais ce texte se heurte au principe du droit international de la souveraineté des Etats dans lesquels les djihadistes ont été capturés. Ces pays ont le droit "de décider s'ils veulent juger ces femmes et ces hommes ou au contraire (...) les rendre au pays de leur nationalité", expliquait ainsi en novembre François Molins, chef du parquet antiterroriste.
- Pourquoi la situation est-elle différente en Syrie et en Irak ?
En Syrie, l'occupation du territoire par différentes forces rend la situation très complexe au vu du chaos qui y règne. "Le fond du problème est que dans la zone contrôlée par les Kurdes, qui est encore formellement la Syrie, il n'y a pas de Constitution, pas de procès en appel, pas d'assistance par un avocat… C'est impossible de prétendre rendre la justice dans ces conditions", diagnostique Serge Slama. Mercredi, des avocats de femmes et d'enfants de djihadistes français détenus par ces forces ont ainsi déposé une plainte contre Paris, dénonçant une détention "arbitraire" : "Le Kurdistan syrien n'ayant aucune existence légale et ne disposant par là-même d'aucune institution souveraine, tous sont détenus sans droit ni titre", affirment les conseils.
Concernant cette zone, l'exécutif a récemment indiqué examiner les garanties présentées par le système judiciaire, notamment en termes de traduction et d'accès à un avocat. "Nous pouvons admettre que des autorités locales puissent éventuellement procéder à des opérations de jugement", a récemment avancé la ministre de la Justice Nicole Belloubet.
La situation est différente en Irak, où la souveraineté de l'Etat est toujours assurée et reconnue par Paris. "C'est aux autorités judiciaires irakiennes de traiter la situation des hommes et des femmes combattantes", déclarait le ministre des Affaires étrangères Jean-Yves Le Drian en décembre. Mais une autre question se pose dans ce cas : la France peut-elle laisser un ressortissant aux mains d'un pays qui pratique la peine de mort ? "Il est interdit d'extrader un Français vers un pays qui applique cette sentence. Le rapatriement de nos ressortissants qui risquent cette condamnation devrait donc s'imposer", estime Patrick Baudouin, président d'honneur de la Fédération internationale des droits de l'Homme (FIDH). Aucune jurisprudence n'existe pour l'instant en la matière.
- Les femmes doivent-elles être traitées différemment des hommes ?
Ces derniers mois, plusieurs femmes djihadistes et leurs proches ont appelé Emmanuel Macron à rapatrier les ressortissantes françaises détenues dans la zone irako-syrienne, au motif, notamment, d'une moindre implication dans les activités de l'organisation djihadiste. "Il nous est difficile d'admettre que nos filles, qui n'ont pas combattu (les femmes de l'EI ne sont pas censées prendre part aux combats, ndlr) soient traitées de la même manière" que les hommes, soulignaient une vingtaine de familles dans une lettre au président de la République, à l'automne dernier.
"Pour les femmes et les enfants, ce sera du cas par cas, en fonction des situations", avait répondu le chef de l'État quelques jours plus tard. L'argument n'est pas recevable pour Serge Slama, qui souligne que tous les ressortissants français disposent des mêmes droits, quels que soient leur sexe et leur crime. "Le cas par cas ne s'applique pas dès lors qu'un procès équitable ne peut pas se tenir", souligne-t-il.
- Quid des enfants ?
Ceux nés sur place depuis l'offensive du groupe Etat islamique, en 2014, sont irresponsables pénalement. Aux yeux de la loi française, seuls les enfants âgés de plus de treize ans peuvent en effet être condamnés à des peines de prison pour d'éventuels actes commis en Irak ou en Syrie.
Reste la question pratique du rapatriement de mineurs souvent traumatisés et détenus avec leurs parents. Fin novembre, le chef de l'Unité de coordination de la lutte antiterroriste (Uclat), Loïc Garnier, avait estimé que les enfants de plus de six ans ayant vécu "dans un univers de violence" seraient "bien difficiles à récupérer". Début janvier, seuls quatre enfants de djihadistes français avaient été rapatriés sans leurs parents et placés dans des familles d'accueil.